一、引言

2026年6月，香港特區政府向立法會保安事務委員會及司法及法律事務委員會提交文件，建議根據《維護國家安全條例》（下稱《國安條例》）第110條制定附屬法例，以「清楚訂明」《香港國安法》及《國安條例》下「其他根據香港特別行政區法律屬危害國家安全的罪行」（other offences endangering national security under the law of the HKSAR）的分類機制。¹

政府將有關建議描述為程序上的澄清及完善。然而，從法律及憲制角度而言，建議所處理的其實並非技術性問題，而是涉及一項根本性的司法職能：究竟由誰決定一宗案件是否屬於「危害國家安全案件」，以及某項罪行是否屬於「危害國家安全罪行」。

這個問題之所以重要，是因為一旦案件被歸類為危害國家安全案件，被告將面對一套截然不同的刑事程序制度，包括較嚴格的保釋門檻、指定法官制度、可能不設陪審團的審訊模式，以及特別量刑框架等。因此，罪行分類問題並非純粹標籤，而是直接影響被告基本權利及公平審訊保障的重要門檻。

二、《香港國安法》第41條與「危害國家安全罪行」的定義問題

《香港國安法》第41條規定：

「本法和香港特別行政區本地法律對有關國家安全犯罪案件的刑事偵查、檢控、審判和刑罰執行等訴訟程序事項適用。」

然而，第41條雖然規定所有「危害國家安全犯罪案件」均須按照《香港國安法》及本地法律所訂的特殊程序處理，卻沒有進一步說明何謂「危害國家安全罪行」。

當然，《香港國安法》本身設有分裂國家罪、顛覆國家政權罪、恐怖活動罪及勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪四類罪行。然而，第41條所採用的「危害國家安全犯罪案件」一詞，顯然不限於該四類罪行本身。

終審法院早已確認，《香港國安法》所指的「危害國家安全罪行」並不局限於《香港國安法》創設的四類罪行，而可以包括其他法律下具有相同性質的罪行。²

因此，自《香港國安法》生效以來，一直存在一個重要問題：究竟哪些本地法律罪行亦屬於「危害國家安全罪行」？並由誰決定？

三、《國安條例》第7條：填補空缺但未解決問題

《國安條例》第7條規定：

「為免生疑問，在本條例或任何其他條例中，提述危害國家安全的罪行，包括：

(a) 《香港國安法》下四類罪行；

(b) 《香港國安法》第43條實施細則下的罪行；

(c) 《國安條例》下的罪行；

(d) 其他根據香港特別行政區法律屬危害國家安全的罪行。」³

第7條澄清了「危害國家安全罪行」不限於《香港國安法》本身。然而，第7(d)條所指的「其他根據香港特別行政區法律屬危害國家安全的罪行」究竟包括甚麼，條例本身卻沒有作出進一步的定義。換言之，《國安條例》雖然承認存在第四類罪行，但沒有提供辨識該類罪行的法律標準。而按一般原則，法例的解釋在於法院而非行政機關。

因此，第7條實際上只是將問題重新表述，並沒改變這分類問題仍由法院裁定這處理方法。

四、第47條及第115條的原有功能

《香港國安法》第47條規定：

「香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及有關行為是否涉及國家安全或者有關證據材料是否涉及國家秘密的認定問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明書；該證明書對法院有約束力。」

從條文結構而言，「是否涉及國家安全」與「是否涉及國家秘密」並列出現。後者顯然屬於事實或證據問題。證明書的性質亦因只是刑事審訊中的一個環節，因此，第47條較自然和較合理的理解，是處理審訊中的事實認定問題，而非決定某項罪行在法律上是否屬於危害國家安全罪行或審訊的相關程序。

《國安條例》第115條沿用類似措辭，容許行政長官就某項行為是否涉及國家安全發出具約束力的證明書。顯然第115條本身並未明顯擴大行政長官可認證事項的範圍；它主要容許行政長官在法院程序開始前或毋須法院要求的情況下主動發出證明書。因此，第115條本身並未解決一個根本問題：行政長官是否有權決定某項罪行屬於《國安條例》第7(d)條所指的「其他危害國家安全罪行」？

五、法院過去如何處理有關問題

事實上，自2020年以來，有關分類問題一直由法院按個別案件情況作出判斷。

在「譚得志案」及其後一系列煽動案件中，下級法院認為煽動罪屬於危害國家安全罪行，因此《香港國安法》第42條的保釋制度適用[註4]。其後終審法院在 HKSAR v Ng Hau Yi Sidney 一案中確認，《香港國安法》所指的危害國家安全罪行並不限於《香港國安法》本身創設的四類罪行，而可包括其他具有危害國家安全性質的本地法律罪行。然而，無論在「譚得志案」抑或 Ng Hau Yi Sidney 一案中，有關分類均由法院透過法律解釋作出，而非根據行政長官依據《香港國安法》第47條所發出的證明書作出。這些案例反映出一項重要原則：某項罪行是否屬於危害國家安全罪行，過去一直被視為法律問題，由法院作出最終裁斷。

然而，在「張敬生案」，特首便曾發出證明書。指案件屬危害國家安全罪而須由指定法官審理。行政長官是否有此權力是有商榷餘地。

六、今次附屬法例的真正作用

政府文件建議：

第一，如行政長官根據《香港國安法》第47條或《國安條例》第115條證明某項行為涉及國家安全，則相關案件即屬《香港國安法》第41條所指的危害國家安全案件，而相關控罪即屬《國安條例》第7(d)條所指的其他危害國家安全罪行。⁵

第二，如被告被控危害國家安全罪行，而同案中另設替代控罪（alternative offence），則該替代控罪亦自動被視為危害國家安全罪行。⁶

表面上，政府將有關建議描述為「澄清分類機制」。

然而，從法律效果而言，附屬法例實際上作出了兩項重大轉變。

第一，它確認行政長官發出證明書的權力包括將案件定性為國安罪行的權力，並將罪行分類權由法院轉移至行政長官。

第二，它將國安案件的法律後果延伸至原本並非國安罪行的替代控罪。

七、交替控罪問題

在「張敬生案」中，被告同時面對國安相關控罪及《公安條例》下的交替控罪。

其後雙方達成協議，控方不就國安控罪提出證據，法院撤銷有關控罪，被告承認普通刑事控罪的交替控罪。被告考慮是否認罪時，所承認的控罪是否屬危害國家安全罪自然是一個重要考慮因素，其後當被告服滿三分之二的刑期，因不獲一般刑期減滿而提出司法覆核。案件本來安排由高浩文法官審理，但特首發出證書指案件屬危害國家安全案，因而改為由國安法指定法官黎婉姫審理。當時我亦曾撰文質疑，案中的國安控罪已被撤銷，餘下的只是一項普通刑事罪行的交替控罪，為何屬國安案件？但在今次修訂後，即使最終被定罪的只是普通刑事罪行的交替控罪，仍然會被視為危害國家安全罪行。

這意味著被告可能因一項本身只是普通的刑事控罪，而需承受國安程序所帶來的法律後果。

八、問題所在：無限制的分類權力

本次修訂最具爭議之處，在於它賦予行政長官極其廣泛而幾乎不受限制的分類權力。

文件並未提出任何客觀標準。沒有要求有關罪行必須以危害國家安全為必要元素，沒有要求有關罪行與國家安全存在直接關聯，亦沒有要求法院對有關認定進行實質審查。

理論上，只要行政長官認證某項行為涉及國家安全，有關罪行便可能被歸類為危害國家安全罪行，毋須給予理由，沒有特定程序，決定亦不受任何監察或司法覆核。

於是，一張悼念六四的海報、一幅諷刺政府的塗鴉、一項批評政府處理大埔火災責任的公開言論、一宗拒絕提交身份證而被控阻礙警務人員執行職務案件，甚至一般公共秩序案件，都可能被納入國安案件範圍。

更進一步而言，近年不少食肆、獨立書店及社區組織均曾因樓宇、消防、衛生等規管事項而受到政府部門不斷調查或執法。一旦被發現有違規事項，過往可能只是簡單的刑事檢控，日後只要特首一紙證明書，便可能被納入國安案件範圍。

政府表示不會輕率引用有關權力。然而，法治制度關心的從來不是政府今天會否濫權，而是法律本身是否設有足夠制度保障，以防止未來出現濫權。

在這方面，附屬法例並未提供任何限制。

九、實際後果：程序保障的重大改變

一旦案件被歸類為危害國家安全案件，被告將面對顯著不同的程序制度。

首先，《香港國安法》第42條下更嚴苛的保釋門檻，被告可能面對長時間候審羈押的風險。

其次，案件由指定法官審理，由於指定法官人數有限，可能因指定法官未能完成審理之前的案件而令審訊一再延誤。

第三，高等法院審訊時不設陪審團的可能性。

第四，特別量刑制度甚至最低刑罰制度的適用。

第五，服刑期間即使行為表現良好，亦難以獲刑期減免。

因此，今次修訂表面上涉及的是「分類」問題，但實際上涉及的卻是被告是否能夠享有普通刑事程序保障，而這正是刑事司法制度中最核心的問題之一。

十、從第14條、第47條到今次修訂：行政認定權力的制度演變

若從整個國安法律體系觀察，今次修訂並非孤立事件。

《香港國安法》設立指定法官制度，削減法院容許保釋和量刑的酌情權，並剝奪法院部分審核權，例如第14條規定，香港國安委的決定不受司法覆核，第47條則規定行政長官證明書對法院具有約束力。這些制度性的規限，均旨在削弱法院監察行政機關的權力，並表達對獨立的司法制度的不信任。

《香港國安法》第14條規定法院在指定情況下須索取行政長官證明書，《國安條例》第115條則擴大行政長官主動發出證明書的權力，容許行政長官在法院程序開始前或毋須法院要求的情況下主動發出證明書。今次附屬法例則更進一步，將行政長官的認定直接轉化為罪行分類的法律後果。只要行政長官認證有關行為涉及國家安全，相關案件及控罪即自動被歸類為危害國家安全案件及危害國家安全罪行。

從制度演變角度而言，可以看到一條清晰的發展軌跡：涉及國家安全的問題，正逐步由法院的司法判斷轉變為行政機關的認定事項。

十一、結論

律政司司長表示，行政機關較法院掌握更多國家安全資訊和更豐富的經驗，因此更適合判斷某項行為是否涉及國家安全。這種邏輯思維，可以推展至由行機關設立專門審裁處審理國安，毋須再由法院審理！

再者，行政機關同時也是刑事檢控體系的一部分，並非完全中立的第三者。

在普通法制度下，決定某項罪行是否符合特定法律分類，以及某名被告應否受到特殊刑事程序約束，歷來被視為司法職能的重要組成部分。

今次附屬法例表面上是處理「誰來分類」的問題，實際上處理的卻是「誰來決定被告能否享有普通刑事程序保障」的問題。

而後者，正正是法治社會中最核心的司法職能之一。

因此，今次修訂的真正爭議，不在於它是否新增罪行、刑罰或執法權力，而在於它是否將決定一宗案件法律性質的重要權力，由法院轉移至行政機關，而又沒有同時建立足夠的客觀標準、程序保障及獨立監督機制。就如保安局局長在接受傳媒訪問時，坦白承認這次修訂主要是將法律分類及適用的程序問題交由行政機關決定，毋須再在法院爭辯。

這才是本次附屬法例最值得關注、亦最值得深入討論的憲制問題。

註釋

1. 《立法會保安事務委員會及司法及法律事務委員會文件：為維護國家安全訂立附屬法例》，2026年6月8日。
2. HKSAR v Lai Chee Ying (2021) 24 HKCFAR 33；HKSAR v Ng Hau Yi Sidney (2021) 24 HKCFAR 417。
3. 《維護國家安全條例》第7條。
4. HKSAR v Tam Tak Chi [2024] HKCA 231.
5. 立法會文件第11(1)段。
6. 立法會文件第11(2)段。

▌［海外隨筆］作者簡介

陳文敏，前香港大學公法講座教授，2021年退休後，旅居英國，並出任倫敦大學學院（University College London）名譽教授（Honorary Professor）。