早前終審法院批准譚得志（快必）就煽動罪的上訴申請[1]，可能只是程序的判決，這判詞並未受到廣泛注意，但該判詞對日後的言論自由有深遠的影響。 譚得志提出三項上訴理由，第一點是當控罪並非基於《國安法》時，是否必須有陪審團參與？這是針對早前法院裁定，即使被告被控《刑事罪行條例》下的煽動罪，《國安法》內免除陪審團參與審訊的安排，依然適用。第二點是《刑事罪行條例》中的煽動意圖是否必須具煽動暴力或擾亂公眾秩序的意圖？這是普通法的要求，但早前法院認爲這普通法的要求並不適用於香港。這兩項理由獲終審法院批准上訴。第三點是若第二點不成立時，該控罪是否違反《基本法》和《人權法案》對言論自由的保障？這一點法院認為沒有合理爭辯的空間，不獲批准上訴。 煽動罪 根據《刑事罪行條例》笫10條，發表任何具煽動意圖的文字、刊物或作為均屬違法，條例第9(1)條對煽動意圖作出廣闊的定義，包括引起市民對政府或司法制度的憎恨或藐視、或市民之間的憎恨或敵意。第9(2)條列出一系列的答辯理由，基本上是對政府提出建設性的意見，旨在改善法例或制度，則不屬煽動。 煽動罪的合憲性 終審法院認為煽動意圖，必須與法定答辯一併考慮，《刑事罪行條例》第9(2)條容許對政府的政策或法例作出建設性的批評，作為辯護理由，故即使煽動意圖的定義看似空泛，但當與答辯理由一併考慮的時候，法例提供一定的彈性，讓法院按不同案情作出處理，並非如被告所指那般空泛。基於同樣理由，有了這個答辯理由，法例在保障言論自由和維護國家安全之間取得平衡，並沒有違反相稱性的憲法原則。 這個理據漠視答辯的理由只局限於建設性的批評，但言論自由遠不限於建設性的批評，海外的判例亦指出，即使言論令市民憎恨政府，亦不等於會危害公共安全，更遑論國家安全[2]。普通法要求煽動罪具暴力或擾亂公眾安全的意圖，便正是要維護一些不被政權、甚至法院認同的批評。就如在藐視法庭罪方面，一名剛輸了官司的市民，滿肚怨氣，認為司法不公，我們難以期待該市民會提出建設性的建議。即使市民對法官或司法制度的評價只是出於發洩怨氣，完全沒有合理理由，法院過往均不會視這些言論為藐視法庭。加拿大安大略省最高法院便曾指出，法院並不是一朵脆弱的花朵，不會在遇上熾熱的爭議便凋謝[3]。同樣地，政府也不是一朵弱不禁風的花兒，即使是無理的謾罵或尖酸的諷刺，也不會令政府倒台。再者，任何具爭議的社會議題，不論是同性婚姻、土地霸權、官商勾結或種族歧視，都可能在社會上引起非常激烈的爭議。在民主社會中，不同立場的持份者展開激辯是常態，但在威權社會，任何對政權的批評皆可能被視為煽動憎恨政府的言論而受懲處。若果言論自由只限於建設性的批評或當權者中聽或不介意的言論，那根本便沒有什麼言論自由的空間。...

過去一周，最矚目的政經要聞是香港特區於23日刊憲發布《維護國家安全條例》，新例同日生效，成為現行法例。比對這現行法例內文，以及香港大律師公會於諮詢期發表的專業意見書，公眾可以看到，特區政府拒絕聽從本地法律專業意見，堅持按既定立場推動立法，把危害國家安全的刑網大肆擴張，沒有為正常的民間活動提供保障，蠶蝕了《基本法》規定的刑事案被告人享有的各項權利保障。 香港大律師公會回應23條立法諮詢文件的意見書，長達二百多段，羅列了英國、美國、加拿大、澳洲、新加坡等多個國家的國安法律作比較，詳細地就諮詢文件每章的立法建議逐一回應。若文件建議保留或新訂的罪行大致符合其他普通法地區的做法（如叛國罪），公會就表示接納，只就個別技術細節尋求澄清；若文件的立法建議偏離普通法地區慣常做法，並且可能損害《基本法》明文保障的公民權利與自由，或可能影響香港的正常社會運作，公會便提出替代建議，供特區政府考慮。整份立場書看來相當溫和、合理、務實，但大部分建議最終都不獲特區政府接納，沒有寫進現行法例。以下是幾個較重要的例子。 關於煽動意圖的罪行 現行法例按諮詢文件建議，全盤保留了舊有法例下關於煽動意圖的罪行。大律師公會指出，舊有條文制訂於1914年，最後的修訂也是1970年代的事，條文用語早已過時，其他普通法國家或廢除這條法例，或以其他現代法律取代。由於《基本法》23條要求的立法事項包括煽動，大律師公會接納就此立法，但建議政府趁機完善條文內容，條文的主要目的是禁止煽動他人去推翻或嚴重危害中央政府、特區政府，以及行政、立法、司法等政府機關依法規定之事及履行職能，而非一刀切禁止市民批評政府施政，表達自身不滿。 舊有法例把「引起憎恨或藐視」列為罪行要素，是嚴苛過時的表述，應改為煽動推翻或嚴重危害，以示只針對可能產生嚴重後果的煽動發布；至於舊有法例下為了消除憎恨或糾正錯誤之建設性陳述可作為抗辯，大律師公會認為這反映舊有法例也允許用意良好的批評，這個精神應予保留。但舊有條文的字眼不符現實，一般受施政影響的人士公開發表不滿，批評某項政策、法例或判決，這是《基本法》允許的表達異見的言論自由，不應要求批評者必須同時發表積極的改善現狀建議，才給予抗辯。儘管大律師公會詳列了替代建議、法理論據及多個普通法國家相關法律，特區政府最後仍選擇把這條殖民地舊有法例許多不合時宜的字句照搬進現行法例裡。 配合境外勢力干預特區施政的罪行 現行法例按諮詢文件建議，新增了一系列關於配合境外勢力干預特區施政的罪行。大律師公會並沒有從原則上反對這樣做，只是指出文件建議對罪行要素的界定過於寛濶，很容易把正常的民間活動也變成罪行，例如，對於「境外勢力」的定義，除了包括外國政府、境外政黨、追求政治目的之組織，也包括任何與這些機構或組織有關聯的實體或個人。而所謂有關聯，是指其「執行委員會的成員慣常或有義務按照該政府或當局的指示、指令或意願行事；或該政府或當局能夠憑藉其他因素在相當程度上控制它」。...