德國律師歐內斯特‧法蘭克爾（Ernst Fraenkel）在納粹上台前長期為工會與勞工辯護，親身體驗司法制度如何在政治壓力下逐步失去獨立。他觀察到，在一般民事或商事糾紛中，法院仍依據既有法律作出判決；但一旦案件涉及政權或黨的利益，司法便變得扭曲，行政部門可隨時干預或拒不執行判決。法律的適用亦會因政治而變得選擇性，正義不再普遍實現。法蘭克爾其後帶着未完成的手稿流亡海外，最終完成了名著《雙軌國家》（The Dual State ）。

在書中，法蘭克爾以深刻的洞察分析納粹德國的法律結構，提出「雙軌國家理論」。他指出，納粹政權下同時存在兩種國家形態：一是「規範國」（Normative State），仍依循既有法律與行政程序運作；另一是「特權國」（Prerogative State），則以黨的命令與領袖意志為最高原則，凌駕於法律之上。這兩種體制並存，使國家一方面保留法律外觀，另一方面卻由政治暴力與任意權力主宰。

現代威權政體的運作

法蘭克爾認為，這樣的制度顯示法律並非自然崩潰，而是被權力有意識地分化與操控。當特權國不斷擴張時，規範國的空間便會逐漸被侵蝕，最終導致整個法治秩序崩解。該書在1941年出版，當時並未在德國以外受到注意。直至在1971年再版，才引起國際社會的關注，被視為理解現代威權體制、緊急權力運作與法治衰退的重要理論依據。

這套理論，解釋了不少現代威權政體的運作。傳統的威權政體是以武力鎮壓來統治國家，在高度集權的政體中，不容任何異見，亦不會容忍任何獨立的司法體系。現代的威權政體，一方面承傳傳統威權政府的特色，打擊異己，壓制言論，禁止任何挑戰政府的批評，但另一方面又意識到，維持一個獨立的司法形象，既可促進經貿發展，亦可因法院的認可而增強其管治的合法性 （legitimacy）；法院提出的理據，更可以為嚴苛的管治提供文明的藉口，將高壓的管治合理化：法院的判決，更成為反駁內外批評的聲音的依靠。

於是，在經濟或非敏感的領域，即法蘭克爾稱之為規範國的領域，司法保持獨立，法治獲得彰顯。但在政治敏感的領域，即法蘭克爾稱之謂特權國的領域，嚴苛的法律，令法院處處受到制肘。法院一旦偏離政權的意願，政權會隨即介入，推翻法院的判決。例如在香港梁游宣誓案，人大常委會在法院判案前夕，以䆁法指示法院該如何判決；或當各級法院一致批准黎智英延聘海外大律師作代表律師時，政府先後以釋法和修例推翻法院的判決。

為政權搖旗吶喊的法院

在特權國的領域內，法院只能為政權搖旗吶喊。在強大的政治壓力和嚴苛及模糊的法律條文下，荒謬的檢控、脆弱的檢控理據、單薄的證據皆被法院照單全收並加以合理化。在高舉國家安全的大旗下，法律的合理性已不再受質疑或挑戰，法律的解釋和應用變得機械化，例如在解釋煽動罪時，法院不惜離棄整個普通法世界對煽動暴力或破壞公共秩序的要求，或將跟從《基本法》程序的初選界定為非法行為，甚至容讓控方在支聯會案中提出一直無法説清楚的非法行為。法院開始遺忘了維護基本人權和自由的責任，亦不會問被控的行為如何嚴重危害國家安全。

檢控由最初涉及破壞社會秩序的行為，漸漸轉移至針對言論和思想的政治檢控。法院依法定罪，程序是公平的，審訊是公開的。法院不是立法或制定政策者，法院必須跟從法律判案，但在解釋及應用法律時，法院仍然有一定的空間。可惜，在特權國的領域內，法律是否合理合憲，定罪是否符合公義，這都變成政治問題，不能以此批評司法不公，法治不張。法治只淪為程序公義，為荒謬的定罪塗上合法的脂粉。

雙軌國家的理論，解釋了為何在同一國家，法治和極權可以並存。雖然有評論者指出法蘭克爾的二元劃分過於簡化，忽略了兩軌國家形式之間的互滲和互動地帶，亦沒有充份探討從法治走向威權的過程中，法院所扮演的角色和轉變。但它揭示出，即使在形式上維持法律框架的體制之中，法律也可能淪為權力的附庸，這一警示至今仍深具現實意義，也對瞭解香港法治的處境和變化有不少啟示。

▌［海外隨筆］作者簡介

陳文敏，前香港大學公法講座教授，2021年退休後，旅居英國，並出任倫敦大學學院（University College London）名譽教授（Honorary Professor）。