上訴庭駁回人民力量副主席譚得志（「快必」）就煽動罪提出的上訴，並確定煽動罪毋須包含煽動暴力或擾亂公眾秩序的意圖，以及該罪行的合憲性。這判決有幾點值得商榷的。

立法原意的重要文獻

這宗案件的一個重要關鍵是1938年訂立煽動罪時的立法原意，是否刻意偏離普通法。

上訴庭認為煽動罪是政府在1938年按香港的特定情況訂立，而且故意偏離普通法，因此普通法對煽動意圖須包含暴力或擾亂公眾秩序的要求並不適用。

但上訴庭的理據主要是從字面上作出推敲，並沒有考慮立法的草擬文獻。我在追查立法歷史的時候，發現當時在憲報發表的草案，在目的和理由 （Objects and Reasons） 部分，列明該草案乃基於英國外交大臣草擬的範本條例（Ｍodel Ordinance），而範本條例的條文見於附件的B項，但網上的憲報版本並沒有刊載附件。我再翻查當時立法局的會議紀錄，律政司在提交法案的時候，亦提到在附件中列出範本和草案的對比，以及範本和普通法的對比，但會議紀錄亦沒有列出這個附件。幾經追查，我終於找到當時的歷史文獻的正本。

P.453 草案和範本的對比 P.454 第一段便說明，條例草案的煽動意圖和原來的普通法一樣

附件453頁是草案和範本的對比， s 3(1)(i)-(v)即現時的第9條，條文和範本完全一樣。p454 第一段便說明，條例草案的煽動意圖和原來的普通法一樣。

換言之，上訴庭忽略了1938年的條文乃來自英國外交部所草擬的範本條例，而並非所謂按香港的獨特情況而訂立。1938年的立法草案清楚指出，除了煽動軍人離叛一條外，其他的相關條文是照單全收範本條例的條文，而政府提交立法會的附表，更明確指出條例只是將普通法成文化，而非法院所指謂立法會故意偏離普通法。上訴庭的結論，明顯和歷史文憲不相符。

至於1970年的修訂，主要是針對當年在暴動期間一些單純煽動暴力的言行。修例將煽動暴力本身列為煽動意圖，其他部分的煽動意圖，如意圖引起憎恨，則煽動暴力是附加的意圖。

英國的範本草案，亦解釋了為何在所有前英國殖民地相關的條文均幾乎是一模一樣的，亦意味其他區的判例和經驗直接適用。若每個國家均按其獨特情況修訂其煽動罪，又怎會香港、澳洲、新西蘭、加拿大、愛爾蘭、印度、象牙海岸和千里達等多個前英國殖民地的煽動罪均大同小異？至於香港其後在1970年的修訂，只不過是針對單有煽動暴力的意圖並不足以入罪這點，而非否定其他形式的煽動便毋須包含此等意圖。

其實樞密院在1940年就象牙海岸的判案 （Wallace-Johnson 案）亦跟上訴庭犯上同一錯誤，認為象牙海岸的條例也是特別為當地的情況而設，而忽略這條條例亦是來自同一出處。至去年樞密院在一宗涉及千里達的煽動條例案（Vijay Maharaj 案） 中，認為1940年的判決經已不合時宜，有違當代對人權和言論自由的保障。

判詞以外的意見？

上訴庭認為樞密院去年這部分的判決只是判詞以外的意見（obiter dicta），並非法院判決的理據。這論點似是而非，技術上可以這樣說，但卻毫無關係，因為樞密院的判決對香港沒有約束力，是否判詞以外之音便無關宏旨。但千里達的煽動罪和香港的煽動罪幾乎完全一樣，雖然樞密院最後認為該控罪因受憲法的特別保護而沒有違憲，但在考慮多個普通法地區的判例和經驗，及現代人權法的發展後，清楚指出法院在解䆁這條和香港法例完全一樣的控罪時，應該包括煽動暴力或擾亂公眾秩序的意圖，上訴庭並沒有提出實質或充分的理據不接受樞密院的判決。

關於控罪元素的理解

第三，上訴庭認為煽動罪關於「藐視、憎恨、敵意」等字眼並無不妥，並嘗試對這些詞彙作出解釋。例如「藐視」是指公然和挑釁地不遵從或不尊重政府法定機構和司法的合法性，其中「不遵從」較易理解，但何謂「不尊重」？又例如「惡感或敵意」是指「挑釁、刺激或植入敵意」，這樣的解釋，對一般人來說，是否可以幫助他們理解有關罪行的範圍？

上訴庭認為，這些詞彙最終是指有意圖嚴重破壞特區政府及司法機關的合法性和憲制秩序，或嚴重傷害香港市民與政府之間或市民之間的關係。若是這樣，沒有煽動暴力或擾亂公眾秩序的意圖，又如何能夠嚴重破壞政府及司法機關的合法性和憲制秩序，或嚴重傷害市民之間或市民與政府之間的關係？

毋須考慮其他海外地區的判例和經驗？

第四，在考慮煽動罪的合憲性時，上訴庭認為毋須考慮其他海外地區的判例和經驗，這說法頗為武斷。香港的情況如何比其他地區獨特，以致完全毋須考慮其他地方的判例和經驗？最少有五個國家的法律改革委員會曾對相關條例作出詳細的研究，並指出該條例容易被濫用作為打擊異己的工具，為何香港就沒有這種危險？

至於一直備受國際社會認同的錫拉庫扎原則（Siracusa Principles），上訴庭認為不合時宜，因為不涉及暴力的行為亦可以危害國家安全，但其後的約翰內斯堡原則 （Johannesburg Principle）亦同樣重申了Siracusa Principles的相關原則。紐西蘭法律改革委員會亦指出，要針對以非暴力方法危害國家安全的罪行，應該另立針對的罪行，而非依賴一條模棱兩可又容易被濫用的條文。

顛倒人權與限制的關係

第五，上訴庭如何理解煽動罪和人權法的關係，亦頗值得商榷。上訴庭在判詞中，引述終審法院在2005年梁國雄案指出言論自由是社會穩定和進步的重要基石後，隨即指出言論自由不是絕對，跟着引述對權利作出限制的條件。這部分是無可厚非，但上訴庭隨即筆鋒一轉，指出國安法規定任何人不能在行使權利時危害國家安全。雖然國安法第四條亦同時保障個人權利，上訴庭認為任何人若在行使權利時超越界線，便不再受到人權的憲法保護。

這論點顛倒了人權與限制的關係，出發點是確認了限制，然後問行使人權是否超越這些限制，而非先確認權利，然後問限制是否克制。煽動罪是在人權法案成立前通過的法律，解釋煽動罪的範圍必須符合人權法的要求，即使煽動罪屬於保障國安的罪行，這並不改變法院須要盡力維護言論自由，並且須要有強而有力的理據才能作出限制言論自由的解釋，而非只是將言論自由和國家安全放在同一平面上作出平衡。法院的重點不應是個人如何超越憲法的權利，而是管制個人權利的法例是否克制地及在盡量避免過度干預的情況下限制言論自由？

整體而言，上訴庭判決的理據難以令人信服。在過往幾年，煽動罪所針對的大部分都只是涉及言論而不涉及暴力的行為。對普羅大眾而言，被告一人在街上喊喊口號、派發傳單，究竟如何「嚴重破壞」特區政府或司法的合憲性和憲制秩序？如何「嚴重傷害」特區市民之間或市民與政府之間的關係？

▌［海外隨筆］作者簡介

陳文敏，前香港大學公法講座教授，2021年退休後，旅居英國，並出任倫敦大學學院（University College London）客席教授。